الشيخ الجواهري
468
جواهر الكلام
ولم تقيد بينة الابتياع . وفيه أنه لا يتم إطلاق عدم التنافي في الأخيرة ، ولكن ترجح هي على بينة الايداع بذكر الملك إن صلح مرجحا . وأشكل من ذلك دعوى عدم التنافي فيما لو اتحد التأريخان على وجه لا يمكن الجمع بينهما ، بأن قالت إحداهما بعد الزوال بلا فصل : أودعه والأخرى : باعه منه ، ضرورة وضوح التنافي ، سواء تعرض فيهما لكونه أودع ملكه أو باعه أو لم يتعرض فيهما ، أو تعرض في إحداهما دون الأخرى . ولعله لذا كان المحكي عن الدروس فيها القرعة ، بل هذه أولى بالتوقف من الصورة التي أشار إليها المصنف بقوله : ( ولو شهدت بالابتياع مطلقا وشهدت الأخرى أن المودع أودعه ما هو ملكه في تأريخ متأخر قال الشيخ ) في محكي المبسوط والفاضل والشهيد في محكي التذكرة والدروس : ( قدمت بينة الايداع ) قبل المكاتبة إلى المودع وبعدها إن صدق ( لأنها انفردت بالملك ) فكانت أقوى ، إذ لا يحتمل كون المودع غير مملوك بخلاف البيع ، فجاز أن يكون غير مملوك ، وحينئذ فيستصحب حكم الوديعة ، بخلاف ما لو تقدم الايداع الذي يجوز أن يتعقبه البيع . ( ويكاتب المودع ، فإن صدق قضي ببينته ، وسقطت الشفعة ) لأنه يكون بمنزلة شهادة إحدى البينتين لواحد بالملك والأخرى بالتصرف فإن الأول أقوى ، لاحتمال التصرف غير المملك ( الملك خ ل ) . ( وإن أنكر قضي ببينة الشفيع ) لانتفاء حقه بتكذيب بينته فتسقط ، وتبقى بينة الشفيع بغير معارض ، فيجب العمل بها ، إذ فيه أنه مع ذلك لا تنافي البيع ، لأن الشهادة بالملك الايداعي يكفي فيها الاستناد